旅行社经营中的法律风险控制

一、旅行社的作用与性质

旅游由“食、住、行、游、购、娱”这六部分构成，通常被称为旅游“六要素”。它们分别属于餐饮业、酒店业、交通业、风景区、零售业和娱乐业。这些行业和部门都有各自的隶属关系以及投资主体，彼此之间处于分散且独立的状态。而当旅游者外出旅游时，会或多或少地与旅游“六要素”产生联系并打交道。旅行社的主要作用在于将这些涉及不同行业、不同部门的“六要素”进行组织，使其成为一个完整的旅游产品并向旅游者进行推销。并且，旅行社还会为旅游者提供与“六要素”相关联的服务。旅行社为旅游者提供的服务包含两个层面。其一，旅行社自身直接为旅游者提供服务，像导游服务、讲解服务以及接送站服务等。其二，包含为旅游者代订车（机、船）票，代订餐饮、住宿，代办签证等具有中介和委托性质的服务。对照上述旅游产品的构成，能清楚地看出，构成旅游产品的“六要素”，大多是由旅行社代为办理的，并非真正由旅行社直接给予。

对旅行社的作用和性质进行分析后，我们能清晰地察觉到，旅行社在旅游者与旅游服务企业之间起到了搭建沟通桥梁的作用。旅行社与旅游者签订的旅游合同里，旅行社在与旅游者签合同之前，已和旅游汽车公司、餐厅、酒店、景点等相关服务协作单位签订了合作协议。只要是旅行社组织的旅游团，在这些服务单位都能获得旅游合同约定的各项服务，无需再额外支付费用。旅游者没有直接与这些服务单位签订合同。然而，旅游合同中包含了运输合同、服务合同等多项有名合同的内容。虽然旅游合同不是这些服务合同的简单相加，但它具有这些服务合同的某些特征和因素。所以，旅游合同不同于上述任何一种合同，而是一种混合型的新型合同。

二、旅行社承担的风险

旅游合同具有特殊性质，其内涵并非只是旅行社单纯提供服务这么简单。旅行社的服务只是全部旅游合同服务中很小的一部分，旅游合同约定的绝大部分服务需要由相关服务协作单位一同完成，并且旅行社与这些协作单位只是处于相互合作的关系，对旅游“六要素”没有实质的控制能力。依据《合同法》中合同相对性原理的规定，合同的双方当事人仅能向对方主张权利并承担义务。因为旅行社与旅游者签订了旅游合同，所以旅行社有责任对签约的旅游者负责。旅行社不能以该服务应由交通部门或饭店提供为由，将责任推给相关单位，也不能要求旅游者直接向这些单位提出赔偿要求。旅游者仅能向签约旅行社主张权利。旅游者既没有必要，也不应当直接向违约的交通部门以及酒店等服务单位提出索赔要求。实际上，旅游合同一旦签订，旅游者并不在意旅游产品的真正提供者，他们只关注旅游合同是否被全面严格地履行，或者说旅游权利是否得以实现。另一方面，由于旅游合同属于混合型服务合同，旅游合同本身是多种因素的“组合”，仅靠旅行社自己提供的服务是不够的，不能完全满足旅游者的需求，而且旅行社对相关服务单位的制约非常小。从这个意义而言，旅行社与旅游者一旦签订了旅游合同。旅行社自身存在着难以有效解决的矛盾。旅行社所面临的风险是不可避免的，且永远存在。

我国目前处于市场经济初期，市场经营规则尚不健全。尤其至今未出台旅游法，这导致经营者的合同意识不理想。同时，某些部门和行业，像民航、铁路部门，其垄断状况依然存在。旅行社为保证旅游团出行方便，常向这些部门求助。即便这些行业和部门未按与旅行社签订的合同履约，旅行社也不敢轻易“得罪”他们，更不会通过法院向其提出索赔要求。旅行社只得独自承担原本应由其他部门承担的赔偿责任，这无形中使旅行社的经营困难加重了。旅行社经营存在双重风险。其中包括正常的经营风险，同时也包含一些非正常的人为因素。

三、旅行社控制风险的措施

我们通过以上分析明确了旅游合同的性质以及相关的法律规定。在旅行社的经营过程中，必须树立风险意识。一方面要规范旅行社从业人员的服务，另一方面要有防范意识。笔者在多年办理旅游纠纷案件的过程中，深切感受到目前困扰旅行社的有两大风险，即债务风险和安全风险，这些风险严重阻碍着旅行社的健康持续发展。结合办案经验，以下就如何控制防范这两大方面的风险进行论述：一是关于如何控制风险；二是关于如何防范风险。

（一）如何防范旅行社拖欠款问题

旅行社行业长期存在拖欠团款这一顽症。组团社不应欠款，地接社也不应欠款。然而，大部分旅游企业，尤其是以地接为主营业务的旅行社，都被组团社以各种理由不同程度地拖欠团款，且拖欠团款的绝对值不会小。我曾见过一些“黑旅行社”，它们专门依靠拖欠团款求发展，恶意以各种方式拖欠地接社团款。

我只是想在法律和诉讼的层面，与大家探讨在和组团社的业务合作中，怎样避免一些法律上的风险。

1、组团地接业务合作合同的签订

很多旅行社在长期开展业务时形成了约定俗成的操作模式，比如通过往来传真来确认团队。对于组团地接业务合作来说，仅有往来传真是远远不够的。在合作开始之初，一个书面的合作协议是非常重要的。2004 年广东×××旅行社（简称甲旅行社）给昆明×××旅行社（简称乙旅行社）发送了几十个团。双方通过往来传真进行确认。每个月甲旅行社按照双方的结算，将款项打入乙旅行社负责人的个人储蓄卡。双方此前的合作一直没有出现问题。然而，从“十一黄金周”一直到年底，对方以各种借口来拖延付款。因为之前一直合作良好，所以乙旅行社没有拒绝接团。然而到了年底催款的时候，甲旅行社却提出只按照团款的 40%来结算。在与对方进行交涉的过程中，乙旅行社明白了，甲旅行社认定乙旅行社无法要回十多万的欠款，甚至连到法院诉讼都不怕。原因有三：其一，双方的业务往来全部通过传真进行；其二，往来确认的签字（其中很多没有公章）由很多不同的人签字；其三，双方的往来款全部通过私人帐户进行。乙旅行社在这方面存在管理疏漏且法律观念淡薄，从而导致了这个欠款成为死帐。

这个案例表明，在业务合作中，仅靠往来传真是不够的。尤其是在没有公章的情况下，如果没有其他证据能证实双方业务合作的事实，那么欠款就很难依法进行追偿。组团地接的合作协议中，最重要的条款并非团队如何地接、团款如何结算、违约金如何计算等问题，而是对双方合作的履约方式以及履约代表人的确定，还有争议管辖的约定。

确定履约方式：将传真作为双方团队确认的主要依据之一。合同中应表述为：“本协议是双方业务使用中的原则性约定，具体到团队接待时实行单团单议，双方关于团队接待的往来确认传真以及结算传真与本协议具有同等法律效力。”

确定履约代表人：将对方旅行社负责与地接社衔接的相关人员姓名列出。旅行社有时在需团队确认时无法盖上公章，或者组团社故意不加盖公章，但又必须要确认，在此情况下，履约代表人的签字等同于盖公章。如此约定能够避免一些未盖章的传真难以被认定。

如果与地接社合作的是某旅行社的分部或者承包部门，那么务必在这份合作协议中看到旅行社的公章或者财务章。倘若合同章和部门章同时出现，这样就能避免因使用非法取得的承包部门的印章进行传真确认而导致的无效性。

最好将该合作协议的争议诉讼管辖约定在地接社所在地。这样一来，倘若万一出现纠纷，便能够方便法院进行审理，从而抑制和克服地方保护主义。倘若合同中对方坚决不同意约定由地接社所在地管辖，那么也可以约定原告住所地法院管辖，或者约定合同签订地法院管辖。

付款存在问题。若合作双方的款项往来都通过公司账户，那就没有问题。然而，目前的实际情况是，很多旅行社之间因各种原因，往来款项走的是私人的储蓄卡。在这种情况下，必须在合同中明确确定地接社接受团款的一个或几人的储蓄卡卡号、开户者等相关信息。这一约定似乎对组团社更有利，或者说更公平。其实这种做法也可以为欠款诉讼中相关问题的举证带来便利。

（二）如何防范旅游安全纠纷

“没有安全，就没有旅游”，这一忠告对于旅游从业人员来说十分熟悉。旅游管理部门、旅游企业以及旅游者自身都十分关心旅游者的安全。旅游安全涵盖了旅游者人身和财产的安全。在旅游者的旅游进程中，无论责任属于谁，一旦发生旅游安全事故，旅游纠纷就很难避免。旅游纠纷中，旅游安全纠纷对旅行社的损害通常最大。其损害原因较为复杂，处理起来也最为棘手。从当前情况来看，旅游保险虽存在一些亟待解决的难题，但在有效地防范和转嫁旅游者的旅游风险以及旅行社的经营风险方面，起到了不可替代的作用。笔者在执业时发现，很多旅行社经营人员对两类与旅行社有密切联系的保险认识不清、理解不透彻，这两类保险分别是旅游意外险和旅行社责任险。现就这两个概念进行阐述。

1、旅行社责任险的赔偿范围

①在被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故。

②在被保险人组织、接待的旅游活动中发生旅游者食物中毒事件。

被保险人由于存在过失，并且没有尽到审慎选择旅游辅助服务者的义务，从而导致了旅游者人身伤害事件的发生。

被保险人由于存在过失，在出行之前没有尽到向旅游者询问与旅游活动相关的个人健康信息的义务；或者没有对行程中可能会危及旅游者人身、财产安全的事项向旅游者作出必要的真实说明以及明确的警示；又或者没有采取防止危害发生的必要措施，从而导致了旅游者人身伤害事件的发生。

发生危及旅游者人身安全的事故时，被保险人由于存在过失，没有采取必要的保护措施和救助措施，从而导致损害进一步扩大。

被保险人由于自身的过失，导致对旅游行程或者旅游项目的安排出现不妥当的情况，进而致使旅游者出现人身伤害事件。

发生《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第五条约定的延误情形之后，由于遭遇旅游突发公共事件，或者因为战争、敌对行为、军事行动、武装冲动、骚乱、暴动、恐怖活动等不可归责于被保险人及其旅游辅助服务者的客观原因，从而导致旅游者人身受到伤害。

因为被保险人的旅游辅助服务者的缘故，所以在被保险人或者其旅游辅助者的经营场所出现了旅游者人身伤害的事件。

因为第三人的缘故，在被保险人或者其旅游辅助者的经营场所出现了旅游者人身伤害的事件，这种情况下，被保险人需要承担补充赔偿的责任。

被保险人的工作人员在履行职责之时，因他们致使旅游者遭受人身伤害。

保险事故发生后，若根据旅游者治疗的实际情况，或者经医生要求，旅游者需要转院进行后续治疗，像从境外医院转往境内医院，或者从境内医院转往境外医院等情况。在这种情况下，会产生被保险人应承担的合理且必要的交通费、食宿费用。

2、旅行社责任险与旅游意外险的区别

然而，二者在很多方面存在不同，主要有以下这些方面：

①保险标的不同；

②保险合同的主体不同；

③保险来源、投保方式不同；

④保险期险、索赔时效不同；

⑤赔偿依据，赔付额度不同。

目前实际发生的旅游安全事故，从初步统计来看，在数量方面，绝大部分的人身、财产以及安全事故都属于意外事故，并且这些事故与旅行社的责任毫无关联。从损害程度方面来看，若旅行社责任事故发生，其损害程度通常会超过意外事故。旅行社投保的责任保险难以充分分担旅行社的风险，在很多时候，旅行社责任保险无法发挥作用。依据实际情况与需求，一些旅行社采取了相应举措，既要确保旅行社责任险能一步到位，又要保证旅游者意外人身财产损害能得到妥善处置。如果旅游者发生责任事故，旅行社可以让保险公司代为支付赔偿；如果是意外事故，旅行社也可以让保险公司代为支付赔偿；如果是第三人责任引起的人身财产损害，旅行社同样可以让保险公司代为支付赔偿，这样就较为彻底地摆脱了旅游保险的困境。