文：潘开荣，江苏崇宁律师事务所

培训服务期的约定，是能够制约劳动者离职的少数手段之一。然而，在实践中，许多企业对服务期的约定存在不规范的情况，致使相关权利无法得到主张。那么，我们应当如何理解服务期呢？什么样的服务期约定才算是有效的约定呢？本文将对培训服务期的操作实务问题进行说明。

一、服务期的界定

（一）服务期的含义。

《劳动合同法》第二十二条有规定，服务期指的是用人单位给劳动者提供了专项培训费用，并且对劳动者进行了专业技术培训之后，用人单位和劳动者约定的，劳动者必须为用人单位提供服务的那段期限。

服务期是以当事人双方之间存在劳动关系作为前提的。然而，服务期与劳动合同期限是不同的。双方当事人不能随意约定服务期，这与劳动合同期限不同。只有在满足法定情形时，才可以约定服务期。劳动者若与用人单位约定了服务期，就必须严格遵守。在服务期尚未届满的情况下，如果劳动者解除劳动合同，或者用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同，那么劳动者必须按照约定支付违约金或者承担赔偿责任。

（二）服务期的约定条件。

《劳动合同法》规定，约定服务期需满足以下两个条件：其一，用人单位需提供专业技术培训费用；其二，对劳动者进行的是专业技术培训。只有同时满足这两个条件，才可以约定服务期，具体情况说明如下：

1、用人单位支付专业技术培训费用。

用人单位提供培训费。需明确此培训费用为专业技术培训费用。《劳动合同法实施条例》第十六条规定：劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包含用人单位为对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用，以及培训期间的差旅费用和因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

非专项培训费用，像从工资总额中提取的职工教育经费，不能作为约定试用期的前提条件。《就业促进法》规定，企业需依照有关规定提取职工教育经费，以对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训。国家规定，全体员工工资总额的 1.5%可用于提取职工的职业教育经费。劳动者拥有接受职业技能培训的权利。用人单位若使用计提的职业培训经费，而非专项培训费用为劳动者提供培训，就不能给劳动者设定服务期。然而在司法实践中，对于培训费用的性质这方面很难进行区分，通常只要用人单位能够拿出证据证明支付了培训费用，基本上都会获得支持。

2、用人单位对劳动者进行的是专业技术培训。

《劳动合同法》第 22 条规定的专业技术培训，是有针对性地为提高某个劳动者特定技能而进行的培训。这种培训必须是专业技术方面的，不属于用人单位因履行法定义务而对劳动者开展的培训。这种培训不包含用人单位利用按国家规定提取的职业培训经费来对劳动者进行的一般性培训。比如上岗培训、转岗培训、各类岗位适应性培训以及安全生产培训等这类培训。

关于专项培训，通常情况下，用人单位需委托具备培训和教育资格的第三方单位来开展培训。同时，要有第三方出具的用人单位为劳动者参加培训出资的货币支付凭证。而对于数额的认定，需由仲裁庭和法官依据当地的实际情况进行自由裁量。

以下这些种类的培训，在用人单位需承担培训费用的情况下，司法实践中通常会被认定为“专业技术培训”：其一为学历教育；其二是委托全日制大中专院校、科研院校、培训中心、职业学校进行代培；其三是旨在提升劳动者能力的培训，像外语培训、专业技术职称（晋级）培训、劳动技能培训等；其四是出国或去异地进行培训、进修、研修、做访问学者等。

（三）把握签约时间，明确约定服务期

服务期并非法律强制规定，而是许可规定。也就是说，法律赋予用人单位可以与劳动者约定服务期的权利，同时也可以不约定服务期。倘若约定了服务期，那么所约定的服务期能够获得法律的保护。单位如果没有与劳动者约定服务期，即便用人单位为劳动者提供了专项培训费用，并且对其进行了专业技术培训，劳动者即便在接受完培训后立即离职，用人单位也不能追究劳动者的违约赔偿责任。

如果用人单位觉得有必要与员工约定服务期，就应当及时与员工签订服务期协议。那什么是及时呢？就是服务期协议要在专项技术培训开始之前签订。如果培训已经开始，而劳动者不同意签署服务期协议，那么企业很难要求劳动者赔偿此前已经支出的培训费用。原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中有相关规定，即便未签培训服务期协议，也支持用人单位追索培训费，然而该文件已被废止，并且其文义内容与《劳动合同法》第二十二条规定相冲突。

（四）服务期期限的约定

1、服务期长度的确定。

服务期期限的长短，也就是培训的时间以及花费的多少可以约定多长的服务期，这方面法律没有作出规定，而是由用人单位与劳动者协商确定。然而，这并不意味着用人单位能随意约定很长的服务期，需要综合考虑所提供专业技术培训的时间长短以及费用等因素后再确定。如果约定明显不公平，还是无法得到法律支持的。实践中，3 到 5 年的服务期较为常见。服务期期限不受劳动合同期限的限制，它既可以比劳动合同期限长，也可以与劳动合同期限等同，还可以比劳动合同期限短。在实务操作里，为了更好地维护用人单位的利益，建议约定服务期的时长要长于劳动合同期限。

2、服务期的起算点确定。

关于服务期的起算点，法律未作强制性规定。通常在实践中，较为常见的做法是选取“培训完成之日”。建议不要选择劳动合同到期之日作为起算点，这样能避免劳动者在服务期尚未开始之前就提出解除劳动合同（需在服务期协议中约定培训费用的承担事宜）。

3、服务期超过劳动合同期限的处理。

《劳动合同法实施条例》第十七条规定：劳动合同期满之时；然而用人单位与劳动者依据劳动合同法第二十二条的规定所约定的服务期还未到期；在此情况下，劳动合同应当延续至服务期满；倘若双方另有约定，那就按照其约定来执行。

劳动合同期满的时候，服务期还没有到期。在这种情况下，即便双方不决定续订劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》的相关规定，劳动合同也应该延续到服务期满。对于用人单位来说，不管是否续订劳动合同，都不能阻止这种“续延”。然而，要是不续订劳动合同，就可能让用人单位与劳动者处于“无书面合同”的状态，进而引发不必要的法律风险，这是得不偿失的。另外要注意的是，在续订劳动合同时，用人单位不能降低劳动者的劳动条件，比如不能降低工资或职位，也不能增加劳动强度等。

法律规定，当劳动合同期满时，如果服务期还没有结束，那么劳动者是没有权利终止劳动合同的。要是劳动者终止了劳动合同，就应该承担违约责任。

司法实践中通常认定，用人单位按照约定支付了培训费用后，就已经将自己的合同义务履行完毕了。此时，是否要求劳动者提供服务就变成了用人单位的权利。所以，在劳动合同到期时，用人单位有权利决定是否终止劳动合同。并且“双方另有约定的，就按照约定来执行”，用人单位能够在约定服务期的同时，设定自己在服务期内单方面解除劳动合同的条款。

《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》明确了，用人单位与劳动者在劳动合同期限之外另行约定了服务事宜，这种情况下，会推定服务期就是双方劳动合同的期限。《上海市劳动和社会保障局关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》规定，若约定的服务期限比劳动合同期限长，当劳动合同期满且用人单位放弃对剩余服务期的要求时，劳动合同能够终止，不过用人单位不可以追索劳动者在服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，若用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者继续履行服务期，那么双方当事人应当续订劳动合同。倘若因续订劳动合同的条件无法达成一致，双方当事人应依据原劳动合同所确定的条件继续履行。在继续履行的这段期间里，如果用人单位不提供工作岗位，这就意味着其放弃了对剩余服务期的要求，进而导致劳动关系终止。

二、服务期的违约金

（一）支付违约金的情形

《劳动合同法》有规定，劳动者若违反服务期约定，就得按约定向用人单位支付违约金，具体情形包含以下三种：

服务期还没满，劳动者提出后双方经过协商达成一致，从而解除劳动合同；

2、服务期尚未届满，劳动者因个人原因单方解除劳动合同的；

服务期还没满呢，用人单位因为劳动者出现了以下这些情形，就依法解除了劳动合同：

①严重违反用人单位的规章制度的；

②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

同时与其他用人单位形成劳动关系，这对完成本单位的工作任务产生了严重的影响。另外，如果经用人单位提出，却拒不进行改正，也属于这种情况。

用人单位在以下情况下订立或变更劳动合同：通过欺诈的手段，使其在违背真实意思的情况下进行；利用胁迫的方式，导致其在违背真实意思的情况下进行；乘人之危，使得用人单位在违背真实意思的情况下进行。

（二）不需要支付违约金的情形

《劳动合同法实施条例》有规定，用人单位与劳动者约定了服务期。然而，若用人单位出现《劳动合同法》第 38 条的情形，此时劳动者解除劳动合同，那么用人单位就不能要求劳动者支付违约金。

2、在试用期内劳动者解除劳动合同，无须支付违约金。

劳动合同到期时，用人单位和劳动者需依据公平、平等、诚信原则来续订劳动合同。用人单位单方面降低劳动者工资的举动违背了诚实信用原则，由于这一原因，劳动者不同意续订劳动合同，这种情况不属于违反服务期约定，所以劳动者无需向公司支付违约金。

（三）企业如何合理约定违约金数额

《劳动合同法》中确定“违约金”标准的基数围绕“培训费用”。

哪些项目能够被当作“培训费用”呢？劳动者在培训期间，企业所支付的工资、社保费用以及培训补贴，这些是否可以被计入培训费用当中呢？

《劳动合同法实施条例》第十六条规定明确：用人单位为对劳动者进行专业技术培训而支付了有凭证的培训费用；同时支付了培训期间的差旅费用；还支付了因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，像食宿费用等。

劳动者在培训期间的工资以及社保费用，能否计入培训费用呢？法律对此未作明确规定。在理论界，目前存在两种观点，其一为支持将其计入培训费用，其二为反对将其计入培训费用。在司法实践中，有许多判决是支持把劳动者培训期间的工资和社保费用计入培训费用的。用人单位可以从维护自身利益的角度出发，将培训期间的工资计入培训费用，同时也可以将社保费用计入培训费用。

实践中，有些用人单位会给劳动者提供培训期间的特殊补贴。这些特殊补贴应当被视为基于培训而产生的直接费用。所以，这些特殊补贴可以计入培训费用中。

约定违约金的数额有哪些限制呢？要求劳动者实际支付的违约金数额又有哪些限制呢？

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者约定的违约金数额有上限，不能超过用人单位提供的培训费用总额；同时，用人单位要求劳动者实际支付的违约金数额也有规定，不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定违约金需符合规定。可约定等同于培训费总额的违约金。当劳动者实际违约时，要根据违约时间长短来确定劳动者应承担的违约金数额，而非仅按合同约定的数额确定。

3、违约金是动态的。

用人单位要求劳动者支付的违约金，不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当劳动者实际发生违约行为时，不是直接适用约定的“违约金”数额，而是根据尚未履行的期限按比例来计算实际违约金。其计算公式为：违约金等于（培训费总和除以约定的服务期）乘以未履行的服务期，在实际核算中是以月作为最小单位。如果培训费为 10 万元，并且约定的服务期是 5 年。劳动者工作了 3 年后选择跳槽，那么用人单位要求劳动者支付的违约金不能超过 4 万元。

三、专项技术培训服务期的风险防控

1、有出资的才签协议，未出资的不签。

企业若要跟员工签订服务期协议，需有直接出资的（技术或专业技能）专业培训，且要有支付费用的相关凭证。否则，就不能签订协议约定服务期。比如企业内部举办的入职培训、岗前培训、轮调岗培训等这类培训，就不能约定服务期，即便签订了，也是与法律相悖且无效的。

2、慎重选择培训对象。

不进行试用期内员工的委外出资培训。因为依据法律规定，即便与试用期员工签订了服务期协议，若试用期员工辞职，企业也无法追究其赔偿违约金。倘若该新员工表现出色，确实需要出资对其进行委外培训，那么建议先为其办理提前转正，使其转为正式员工后，再与该员工签订服务期协议，如此在追究其违约责任时才是合法的。

尽量挑选那些在企业服务年限较长的核心岗位或高级岗位的人才。在送去培训之前，要对他们的忠诚度以及离职倾向进行全面的评估。只有从源头上把好关，确定该员工几乎不会离职的情况下，才可以安排送去培训。

要准确把握签约的时间。专项技术培训开始之前，就应该签订服务期协议。

4、培训前签订服务期协议，并注意协议内容的约定技巧。

培训服务期协议的内容通常包含培训的时间、地点以及培训的内容。同时，还会涉及到培训费、服务期、违约情形和违约责任等方面。其核心部分主要是培训内容、服务期以及违约责任等三项内容。

为降低企业可能遭受的损失，培训费可以约定涵盖直接培训费用、差旅费以及额外的培训补贴等。并且，在培训期间的工资（在岗培训除外）也可以被算入培训费之中。

服务期需定得合理。此条款可约定诸如“若与劳动合同期限以及之后签订的培训服务期限产生冲突，劳动合同期限应延续至培训服务期协议所约定的服务期结束”等相关字样内容，从而解决服务期超过劳动合同期限时合同自动延续的问题。

协议中需说明在何种情况下构成违约，需说明支付的违约金具体是多少，需说明如何进行核算。并且法律规定违约金最高不能超过培训费的总和。可以约定，当员工违反劳动合同或者提前解除劳动合同，并且培训后为公司的服务年限未达到服务期约定时，员工需向公司支付违约金***元（该违约金为培训费总和），违约金可按照约定的服务期，以实际已服务年限逐年递减的方式进行支付。同时，违约金的计算公式为：违约金=（培训费总和/约定的服务期）×未履行的服务期，在实际核算中是以月作为最小单位的。

5、培训协议不影响劳动者的正常职位晋升及工资晋级。

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